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陈恩生等与广州中医药大学祈福医院医疗损害责任纠纷上诉案
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广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2013)穗中法民一终字第216号

  上诉人(原审原告):陈恩生。
  上诉人(原审原告):陈栅如。
  上诉人(原审原告):陈奕全。
  上诉人(原审原告):李尚武。
  上诉人(原审原告):陈翠媛。
  以上上诉人共同委托代理人:吴伟国,广东青晖律师事务所律师。
  上诉人(原审被告):广州中医药大学祈福医院。
  法定代表人:郑其进。
  委托代理人:林晓军,广东永航律师事务所律师。
  委托代理人:冯存有。该医院职员。
  上诉人陈恩生、陈栅如、陈奕全、李尚武、陈翠媛、广州中医药大学祈福医院(以下简称祈福医院)因医疗损害责任纠纷一案,不服广州市番禺区人民法院(2010)穗番法民一初字第2656号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
  陈恩生、陈栅如、陈奕全、李尚武、陈翠媛在原审诉请:1、判令被告赔偿五原告共计1252059.24元[医疗费133017.51元(祈福医院49197.92元、华侨医院83819.59元)、误工费34839元、住院伙食补助费5400元、护理费24885元、交通费692元、丧葬费29862元、死亡赔偿金537949.6元、被抚养人生活费333851.36元(李尚武202518.2元、陈翠媛222770.02元、陈奕全10125.91元)、精神损害抚慰金50000元];2、判令被告承担本案诉讼费。
  原审法院审理查明:被告是经国家卫生行政主管部门核准登记准予执业的医疗机构。本案患者李丽清于2009年9月27日因慢性淋巴细胞性白血病、双肺感染、化胧性扁桃体炎到被告医院进行治疗,当月30日出院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病(T细胞性)IV期化疗后;同年10月2日再到被告医院进行治疗至同年11月6日出院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病(T细胞性)IV期化疗后。
  此前‘‘李丽清于2009年7月22日-27在中山大学附属第一医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病、双肺社区获得性肺炎‘‘诊疗情况记载为给予抗炎止咳化痰羟基脲等治疗‘‘患者家属已联系好外院‘‘同意将患者转外院继续治疗。
  2009年7月27日-8月12日在广州市第一人民医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病(T细胞性)IV期、双肺肺炎‘‘诊疗情况记载为于8月3日起行第1疗程化疗‘‘予FCM化疗方案‘‘化疗后9日未完全缓解‘‘建议继续住院治疗‘‘患者仍坚持要求出院‘‘经劝说无效后予出院处理‘‘嘱10日后返院进行新1疗程化疗。
  2009年8月21日-9月4日在广州市第一人民医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病‘‘诊疗情况记载为8月25日行第2疗程化疗‘‘予FCM化疗方案‘‘生命体征平稳‘‘反复监测血常规示:血小板过低予临时输注血小板15U‘‘9月4日患者要求出院‘‘目前血象示血小板仍偏低‘‘已向患者讲明血小板过低可能导致的各种出血‘‘建议患者继续住院监测及对症治疗‘‘但患者仍坚持要求今日出院‘‘反复劝说无效后予办理出院。
  2009年9月9日-9月19日在广东省中医药大学城医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病‘‘白血病(T细胞型‘‘IV期)‘‘诊疗情况记载为患者及家属要求中医药治疗‘‘现阶段拒绝行化疗‘‘予中医益气养血‘‘固摄止血为法‘‘方用八珍汤加减。经治疗‘‘19/9复查血常规:WBC 105.9×10E9/L‘‘,NEUT%0.7%,YM%85.8%,HB71G/L,PLT30×10E9/L。出院情况:精神可‘‘汗多,较前减小,乏力减轻‘‘无头晕‘‘双下肢可见散在针尖样出血点‘‘舌淡红‘‘苔薄白‘‘脉细弱。出院医嘱:建议血液科专科继续治疗‘‘定期复查血常规。
  2009年11月6日-2009年12月18日在暨南大学附属第一医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病(T细胞型‘‘CC期)、双肺感染、化胧性扁桃体炎、2型呼衰;诊疗情况记载为予RM及抗炎治疗及输血。
  在被告医院出院后‘‘患者于2010年1月4日-2010年1月5日在暨南大学第一附属医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病IV期T细胞型;诊疗情况记载为予输血后患者要求出院‘‘已向患者讲明病情‘‘但患者仍坚持要求出院‘‘1月5日按自动出院办理。
  2010年1月20日-2010年1月25日在暨南大学附属第一医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病IV期T细胞型及双眼慢性结膜炎;诊疗情况记载为予输血及抗感染治疗‘‘后患者及家属拒绝治疗并要求出院‘‘已向患者讲明病情‘‘但患者仍坚持要求出院‘‘1月5日按自动出院办理。
  2010年2月8日-2010年2月10日在暨南大学附属第一医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病IV期T细胞型;诊疗情况记载为予输血小板及完善相关检查‘‘后患者及家属要求出院‘‘按自动出院办理。
  2010年3月7日-2010年3月8日在广州市番禺区大石人民医院住院‘‘出入院诊断:急性肠胃炎、肺部感染、慢性淋巴细胞性白血病、低钾血症。考虑患者病情危重‘‘建议转上级医院治疗。
  2010年3月8日-2010年3月12日在广东省第二人民医院住院‘‘出入院诊断:T细胞型幼稚淋巴细胞白血病、肠道感染、肺部感染(真菌)、低钾血症、低旦白血症、肝功能损害、低钙血症、左侧胸腔积液、三叉神经痛。诊疗情况记载为予抗感染止泻输血小板等治疗及完善相关检查后病情好转‘‘但患者原发疾病未得到有效控制‘‘患者及家属要求出院‘‘已向患者详细讲明病情‘‘患者及家属仍坚持要求出院‘‘按自动出院办理。
  2010年4月12日-2010年4月14日在暨南大学附属第一医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病IV期T细胞型及双眼慢性结膜炎;诊疗情况记载为予输血及营养支持对症治疗‘‘后患者及家属要求出院‘‘按自动出院办理。
  2010年4月26日-2010年4月30日在暨南大学附属第一医院住院‘‘出入院诊断:慢性淋巴细胞性白血病IV期T细胞型及双侧慢性结膜炎;诊疗情况记载为予输血小板及止血‘‘抗炎及营养支持对症治疗‘‘后患者及家属要求出院‘‘按自动出院办理。
  2010年6月12日-2010年6月17日在暨南大学附属第一医院住院‘‘出入院诊断:慢性T淋巴细胞白血病IV期及肺部感染;诊疗情况记载为予输血小板及止血‘‘抗炎及营养支持对症治疗‘‘后患者及家属要求出院‘‘按自动出院办理。
  2010年7月5日-2010年7月7日在暨南大学附属第一医院住院‘‘出入院诊断:慢性T淋巴细胞白血病IV期;诊疗情况记载为予输血小板及止血‘‘抗炎及营养支持对症治疗‘‘后患者及家属要求出院‘‘按自动出院办理。
  2010年7月26日-2010年7月30日在广州市番禺区中心医院住院‘‘出院诊断为:慢性T淋巴细胞白血病。诊疗情况记载为予输血小板及止血‘‘抗炎及营养支持对症治疗‘‘后患者及家属表示患者体质特殊不适合化疗‘‘也不同意进一步检查‘‘要求出院‘‘按自动出院办理。
  2010年7月27日-2010年8月12日在广州市第一人民医院住院‘‘其危重患者护理记录及出院小结为:患者因发现颈部淋巴结肿大半年‘‘白细胞增高‘‘入院后行骨髓穿刺术示慢性淋巴细胞白血病‘‘于3/8行1疗程FCM方案化疗‘‘至8月12日病情未缓解‘‘劝说无效‘‘患者及家属仍要求出院‘‘按自动出院办理。
  2010年8月12日12时因病情危重转往暨南大学附属第一医院住院‘‘该院于当日及16日、17日向患者家属发出病重病危通知书‘‘入院诊断:慢性T淋巴细胞白血病(IV)、肺部感染、呼吸衰竭、ARDS‘‘病情危重。患者李丽清于2010年8月17日在暨南大学第一附属医院死亡‘‘该院签发的死亡医学证明书记载死因为:多器官功能衰竭、慢性淋巴细胞白血病。当日13时45分患者李丽清丈夫陈恩生签署了尸检同意书‘‘但原告陈恩生至今未举证尸检结果‘‘其称后来无进行尸检‘‘尸体已作火化处理。本案患者李丽清作为原告诉讼期间‘‘陈恩生是代理人之一‘‘也聘请了律师。李丽清死亡的事实延至尸体火化后才向原审法院申报‘‘原审法院依法及时通知了被告及引导李丽清的法定继承人参加诉讼‘‘主体变更为现原告5人‘‘原告亦相应逐次增加变更了诉讼请求如前述。
  诉讼中,原审法院依据被告的申请委托广州市医学会对本案进行医疗事故技术鉴定。广州市医学会于2011年8月16日作出穗医鉴办字[2011]2585号《关于中止组织医疗事故技术鉴定的函》,称关于受理的广州中医药大学祈福医院李丽清医疗事故技术鉴定案‘‘现由于患方对医方提供的病历真实性和医护人员的资质提出异议(详见患方陈述材料)‘‘根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条之规定‘‘我会决定中止组织该医案的医疗事故技术鉴定‘‘待中止原因消除后恢复组织鉴定。及后‘‘双方未能协商一致消除该中止原因。
  患者李丽清于2010年8月17日因T细胞淋巴瘤/白血病医治无效死亡‘‘原告结合其他证据认为被告医师未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动‘‘在行医过程中造成患者人身损害‘‘诉请判决被告赔偿‘‘被告认为无医疗过错‘‘不承担赔偿责任。原审法院认为被告在对患者李丽清行医过程有无过错及与患者死亡有无因果关系必须进行医学鉴定‘‘基于被告医师涉嫌非法行医‘‘根据上述法规已不宜再委托医学会进行医疗事故鉴定‘‘决定批准原告的申请‘‘对此进行司法鉴定‘‘以分清责任。原审法院撤回该医疗事故技术鉴定鉴定委托‘‘又根据双方协商一致指定由中山大学司法鉴定中心对此进行司法鉴定。原审法院召集双方会同向该中心送达委托函及检材时‘‘该中心要求按以下提示备齐委托案件所需材料:法院委托书、材料清单、起诉书、双方陈述意见、经质证后的完整病历(双方签字一致认可)、曾做所有鉴定报告(医疗事故技术鉴定死因鉴定等)、医方资质证明、被鉴定人身份证明、影像学照片资料等、被鉴定人法医学检查(如需)。在合理期限内‘‘双方未能协商一致提供其中经质证后的完整病历(双方签字一致认可)、医方个别医护人员资质证明(为患者诊治当时)‘‘因无法提供中山大学司法鉴定中心对此进行司法鉴定的必备材料‘‘该中心按规定不受理原审法院的司法鉴定委托。
  原告陈恩生以个别医护人员无执业证书而单独行医‘‘涉嫌非法行医为由反对医疗事故鉴定,而根据目前的证据综合分析可以认定:1、李恒谋以主任医师身份对李丽清施行诊治‘‘其间李恒谋持有编号为19xxx14611xxx542的医师资格证书及编号为20010xxx00542的军队医师执业证书‘‘但未被批准变更执业地点‘‘故依照《医师执业注册暂行办法》第十九条规定不得从事执业活动‘‘涉嫌非法行医;2、何芳在2009年10月26日才获发执业医师执业证书‘‘但何芳于2009年10月2日至7日单独对李丽清施行诊治‘‘违反《执业医师法》第十三条:未经医师注册取得执业证书‘‘不得从事医师执业活动的规定‘‘涉嫌非法行医。我国卫生部2004年6月3日批复:1、根据《执业医师法》第十四条‘‘未经医师注册取得执业证书‘‘不得从事医师执业活动;2、对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的‘‘按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理;3、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员‘‘按照《执业医师法》第三十九条的规定处理;4、取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的‘‘按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。《医疗事故处理条例》第六十一条的规定:非法行医‘‘造成患者人身损害‘‘不属于医疗事故‘‘触犯刑律的‘‘依法追究刑事责任;有关赔偿‘‘由受害人直接向人民法院提起诉讼。最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:具有下列情形之一的‘‘应认定为刑法三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;……(略);(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的……(略)。根据以上解释‘‘“医师资格证书”及“医师执业证书”为合法从事医疗活动的必需同时具备的条件‘‘否则应界定为不合法从事医疗活动。
  为此‘‘原审法院去函各卫生行政部门‘‘广东省中医药局回复如下:一、李恒谋于2010年11月15日由部队变更至我局登记注册‘‘领取了“医师执业证书”‘‘其原部队颁发的“医师资格证书”及“医师执业证书”是在部队行医获国家认可的有效行医资质‘‘在医师申请办理变更执业地点尚未获得批准前‘‘如独立从事医疗活动则违反了《医师执业注册暂行办法》第十九条“医师在办理变更注册手续过程中‘‘在《医师执业证书》原注册事项已被变更‘‘未完成新的变更事项许可前‘‘不得从事执业活动”。相关规定中尚未明确罚则。但与“非法行医”应属不同情况。二、何芳执业资质问题:何芳于2008年12月15日取得《医师资格证书》‘‘于2009年10月26日在我局登记注册‘‘领取了《医师执业证书》‘‘根据《执业医师法》第十四条规定‘‘未经医师注册取得执业证书‘‘不得从事医师执业活动;如果只是在上级医师指导下‘‘以见习医师身份参与学习医疗实践‘‘没有独立从事医疗活动‘‘则不属于违法行医。经核查医院提供的病历‘‘未发现病历医嘱病情记录有何芳的单独签字‘‘“住院病案首页”住院医师签名一栏有“何芳”‘‘其签名之上有上级医师签名‘‘此行为符合卫生部《病历书写基本规范》和《中医病历书写基本规范》的要求。三、储永良使用中医药问题:储永良具备《医师资格证书》、《医师执业证书》‘‘2006年7月获得安徽中医学院“中西医结合临床”研究生学历和硕士学位证书。目前国家法律法规对临床类别执业医师在医疗活动中使用中医药并未作出限制规定。四、有关会诊讨论记录问题:祈福医院分别于2009年10月13日、11月3日邀请普外科、心理科会诊‘‘11月4日分别邀请ICU科、呼吸内科会诊‘‘有相应的会诊记录‘‘符合卫生部《病历书写基本规范》和国家中医药局《中医病历书写基本规范》的要求。病历中未发现10月19日有组织相关会诊情况‘‘亦未查及医院及相关工作人员有隐瞒病历的证据。
  广州市番禺区卫生局回复如下:一、关于储永良、李恒谋、何芳医师资质问题。祈福医院持有《医疗机构执业许可证》‘‘在李丽清住院期间‘‘李恒谋持有执业医师资格证和中国人民解放军总后勤部卫生部核发的执业证书(执业地点:兰州总医院‘‘执业类别:中医‘‘执业范围:内科专业)。未发现何芳有独立执业情况。目前国家法律法规没有禁止内科专业医师开具中药。综述‘‘上述人员的行为不属于非法行医‘‘但在李丽清住院期间‘‘李恒谋的行为违反了《执业医师法》第十四条规定。二、关于“流式细胞免疫检查报告单”的真假问题‘‘非我局职能‘‘无法认定检查报告单的真假。对骨髓样品冷冻处理后送检是否符合检验规范及对检验结果是否有影响属于专业问题‘‘无法评价‘‘建议通过医疗事故技术鉴定进行认定。三、关于会诊讨论记录及病情通报是否应当作为病历存档问题‘‘《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范(试行)》等法规没有对病情通报是否作为病历存档作规定‘‘临床工作中可以有书面的或口头的病(重)危通知。会诊记录(含会诊意见)属于住院病历内容‘‘应当予以记录并存档。因此‘‘如医院实施了会诊但没有会诊记录‘‘则违反了《病历书写基本规范(试行)》的规定。
  关于“流式细胞免疫检查”的争议‘‘原审法院去函广州金域医学检验中心有限公司调查‘‘回复如下:1、做流式细胞免疫荧光分析检查的骨髓样品禁止冷藏。收到送检的李丽清骨髓样品后及时检测其活力情况‘‘为99%‘‘对此例标本‘‘因分析前的样品保存状况而引起潜在影响检测结果的可能性非常小;2、只要能满足从标本采集到完成检测的时间间隔不超过48小时就可‘‘故12小时内送检并非必须;3、李丽清骨髓样品到达我中心的接受时间为2009年10月12日19时30分‘‘上机检测时间为2009年10月13日12时26分‘‘发出报告时间为2009年10月14日11时36分;4、完成该检验单的主检、审核和批准至少1名有专业资格或经过授权的专业技术人员确认‘‘《医疗机构临床实验室管理办法》规定报告单上应显示操作者姓名及审核者姓名。
  另根据2011年3月10日广州市番禺区医疗保险管理办公室对陈恩生复函:关于反映怀疑祈福医院检验报告单造假‘‘查明:1、祈福医院于2009年10月12日上午为参保人李丽清进行骨穿‘‘因参保人与家属意见不统一‘‘故未能当时送检。第二天参保人家属同意送检‘‘即该样本接收检查时间为10月13日上午‘‘送检符合流式细胞学的检查样本送检的要求(骨髓样品常温保存48小时不会影响检测结果)。样本送检后其检测样本活性为99%‘‘因此该样本为有效样本‘‘所以广州金域医学检验中心出具了医学诊断报告。2、关于年龄:祈福医院与广州金域医学检验中心交接标本过程中‘‘广州金域医学检验中心误将年龄填成床号‘‘祈福医院已经与其沟通更正。
  关于李丽清于2009年9月27日起因白血病到被告医院进行治疗及后在各医院医治至死亡后的医疗费‘‘原告主张的费用及期间如下:1、祈福医院。李丽清享受医保待遇‘‘根据医疗费发票显示其自负费用分别为:9月27日-30日4050.40元;10月2日-11月6日21903.67元。另门诊发票2张‘‘10月2日579.24元‘‘10月2日24元(化验费)‘‘合计26557.31元。2、暨南大学附属第一医院(原告主张的费用期间为2009年11月6日至2010年4月30日)。发票11张‘‘合计83819.59元。另原告主张的后续医疗费用:2010年6月11日向广州市参芝茸贸易有限公司购买裸花紫珠片120元;2010年6月12日-17日暨南大学附属第一医院5832.32元;2010年6月23日向广州市参芝茸贸易有限公司购买兰索拉唑片80元;2010年7月5日-7日暨南大学附属第一医院2616.43元;2010年7月26日-30日广州市番禺区中心医院2183.56元;2010年8月3日向广州市参芝茸贸易有限公司购买裸花紫珠片168元;2010年8月12日-17日暨南大学附属第一医院8105.03元;以上后续医疗费用合计19060.34元。
  患者李丽清因重大疾病致贫‘‘于2010年1月申请办理了医疗救助‘‘按原告陈述‘‘本市医疗救助机构于2010年间向李丽清发放了医疗救助金18300元。
  原告未举证患者李丽清因病住院前的工作收入情况。根据户籍资料‘‘李丽清及其家属均为城镇居民。
  根据病历记载‘‘李丽清自2009年9月27日到被告医院进行治疗及后在各医院医治至死亡的住院时间总和为112天。
  患者李丽清2009年9月27日到被告医院进行治疗及后在各医院医治至死亡期间的交通费用‘‘原告提供票据为692元。
  原审法院认为:被告的医疗行为是否构成“非法行医”‘‘应依据相关法律法规并结合事实加以分析认定。非法行医是指无医生执业资格从事诊疗活动‘‘包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。医生执业资格应理解为从事诊疗活动人员已取得《医师资格证书》及《医师执业证书》‘‘两证均需同时具备且未失效才是合法行医的法定要件‘‘另医疗机构应持有《医疗机构执业许可证》。1、李恒谋以主任医师身份对李丽清施行诊治‘‘其间李恒谋持有医师资格证书及军队医师执业证书‘‘但未被批准变更执业地点‘‘故依照《医师执业注册暂行办法》第十九条规定不得从事执业活动;何芳在2009年10月26日才获发执业医师执业证书‘‘但何芳于2009年10月2日至7日单独对李丽清施行诊治‘‘违反《执业医师法》第十三条关于未经医师注册取得执业证书‘‘不得从事医师执业活动的规定。卫生部2004年6月3日批复:1、根据《执业医师法》第十四条‘‘未经医师注册取得执业证书‘‘不得从事医师执业活动;2、对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的‘‘按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理;3、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员‘‘按照《执业医师法》第三十九条的规定处理;4、取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的‘‘按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。《医疗事故处理条例》第六十一条的规定:非法行医‘‘造成患者人身损害‘‘不属于医疗事故‘‘触犯刑律的‘‘依法追究刑事责任;有关赔偿‘‘由受害人直接向人民法院提起诉讼。最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:具有下列情形之一的‘‘应认定为刑法三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;……(略);(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的……(略)。《中国人民解放军实施执业医师法办法》第七条:军队医师注册后有《执业医师法》第十六条所列情形之一或者下列情形之一的‘‘所在单位应在30日内报告准予注册的机关‘‘由该机关注销注册并收回军队医师执业证书:……(二)转业复员以及离退休后移交地方人民政府安置‘‘不再从事医疗……业务的;……。笫九条:军队医师转业复员以及离退休后由地方人民政府安置并继续从事医疗……业务的‘‘应当交回军队医师执业证书‘‘并持军队原准予注册的机关出具的证明‘‘到所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请办理变更注册手续‘‘领取医师执业证书。为李丽清诊疗时‘‘李恒谋明显未按该规定办理。综上‘‘李恒谋及何芳均在对李丽清诊疗行医时具备非法行医的某些要件‘‘但是否构成非法行医须先由人民政府卫生行政部门确认或公安机关立案侦查认定。经征询有关卫生行政部门后得到的回复是李恒谋及何芳均不构成非法行医‘‘原告也未能举证有关公安机关对此立案侦查的证明‘‘因此‘‘认定李恒谋及何芳均构成非法行医缺乏事实及法律依据‘‘对原告认为李恒谋及何芳均构成非法行医的主张不予采信。
  被告对原告所实施的医疗行为是否存在过错,该医疗行为与原告受到的损害之间是否存在因果关系,是确定被告应否对原告进行赔偿的关键。在医疗关系中,医疗行为的实施者应当对患者进行适当、合理的治疗,这是医疗机构负有的基本义务,而治疗的合理与否应当以现有医学水平及有关法规、操作规程为标准。被告在对原告的诊疗过程当中违反了相关的诊疗护理规范及操作规程,主要表现在:1、在李丽清住院期间‘‘李恒谋的行为违反了《执业医师法》第十四条规定;2、会诊记录(含会诊意见)属于住院病历内容‘‘应当予以记录并存档。因此‘‘如医院实施了会诊但没有会诊记录‘‘则违反了《病历书写基本规范(试行)》的规定;3、关于“流式细胞免疫检查”的争议‘‘被告的陈述与调查结论相互矛盾‘‘被告对此负有充分的举证义务但未能予以澄清;4、祈福医院与广州金域医学检验中心交接标本过程中‘‘广州金域医学检验中心误将年龄填成床号‘‘作为合作单位‘‘被告对此应负责任;5、李恒谋于2010年11月15日由部队变更至省中医药局登记注册‘‘领取了“医师执业证书”‘‘其原部队颁发的“医师资格证书”及“医师执业证书”是在部队行医获国家认可的有效行医资质‘‘在医师申请办理变更执业地点尚未获得批准前‘‘如独立从事医疗活动则违反了《医师执业注册暂行办法》第十九条“医师在办理变更注册手续过程中‘‘在《医师执业证书》原注册事项已被变更‘‘未完成新的变更事项许可前‘‘不得从事执业活动”;6、何芳在2009年10月26日才获发执业医师执业证书‘‘但何芳于2009年10月2日至7日单独对李丽清施行诊治‘‘违反《执业医师法》第十三条:未经医师注册取得执业证书‘‘不得从事医师执业活动的规定。卫生部2004年6月3日批复:1、根据《执业医师法》第十四条‘‘未经医师注册取得执业证书‘‘不得从事医师执业活动。
  综上所述,被告违反了相关法律法规,存在一定的医疗过错,以至于未能满足市医学会及中山医科大学法医鉴定中心规定的医疗事故鉴定或者司法鉴定必须提供经质证后的完整病历(双方签字一致认可)、医方资质证明等鉴定材料‘‘从而中止了医疗事故鉴定及不予受理司法鉴定‘‘令本案被告对李丽清的医疗行为是否具有过错及过错与李丽清损害及死亡后果有无困果关系因无鉴定结论而无法判断。原告举证了李丽清损害及死亡结果‘‘被告应举证其与损害及死亡结果无因果关系‘‘但基于上述原因使被告无法举证‘‘因此本案缺乏认定被告对李丽清的实际医疗行为是否具有过错及过错与李丽清损害及死亡后果有无困果关系的客观依据。李丽清死亡的事实延至尸体火化后原告陈恩生才向法院申报‘‘对李丽清的死因未作尸体解剖以作进一步确认‘‘因李丽清在本案诉讼期间死亡‘‘故对未做尸体解剖的不利后果应由原告方承担。
  本案患者李丽清于2009年9月27日因慢性淋巴细胞性白血病、双肺感染、化胧性扁桃体炎到被告医院进行治疗,其中白血病为原发性‘‘在前亦经别的医疗机构确诊并曾予FCM方案化疗‘‘及后在被告医院进行治疗期间又予FCM方案化疗‘‘出院后再到别家医院再予FCM方案化疗‘‘治疗期间按病历记载历经约19次出入多家医院‘‘患者及家属又有多次拒绝化疗建议‘‘虽不具备出院条件‘‘经反复说明病情及后果劝说无效仍坚持要求出院‘‘医院均按自动出院处理等‘‘均能反映出患者及家属极不信任收治医疗机构及主治医师的医疗建议‘‘对患者未能得到合理治疗确有严重的负面不良影响‘‘对此患者及家属应负相应责任。李丽清在被告医院出院后10个月经多间医院多次治疗‘‘终因本病医治无效死亡‘‘其死亡结果不在被告医院或出院后短期内发生‘‘故其死亡结果不能仅归咎于被告医院‘‘且客观上没有直接证据证明是各有关医院的实际医疗行为造成其死亡‘‘故假定有实际医疗过错行为也应合理分摊相应责任;至于是否因实际医疗过错行为造成李丽清的损害结果及程度‘‘也因无相应鉴定结论予以证明‘‘故也只能合理分摊相应责任。由于被告医院违反了以上列举的相关法律法规,或有影响到患者的正常合理治疗‘‘与损害后果之间存在一定的因果关系‘‘存在一定的医疗过错,故被告应对李丽清的损害及死亡结果承担一定的责任。综合考虑以上因素,酌情确定被告对李丽清的损害及死亡结果及引起原告的损失承担20%的赔偿责任。
  关于赔偿数额问题。原告的损失范围应当依照法律规定并结合其诉讼请求从以下几个方面界定:(1)医疗费129437.24元‘‘减除李丽清获发放的医疗救助金18300元后为111137.24元;(2)误工费17086元。原告接受治疗必然发生误工损失‘‘误工时间应以原告治疗的时间为准,即住院112天误工共112天‘‘原告未提供证据证实李丽清收入状况,故按照本院所在地上一年度(2012年度)职工平均工资标准55684元/年计算;(3)住院伙食补助费5400元。原告要求低于标准计算住院伙食补助费,未违反法律规定,予以确认;(4)护理费5600元;(5)交通费692元;(6)丧葬费27842元;(7)死亡赔偿金537949.6元;(8)被抚养人生活费333851.36元(李尚武202518.2元、陈翠媛222770.02元、陈奕全10125.91元);(9)精神损害抚慰金50000元。原告上述五项损失合计1089558.2元,按上述确定的20%赔偿比例,被告应赔偿217911.64元给原告。
  依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十三条、第二十七条至第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(八)项的规定,原审法院于2012年10月12日判决:一、被告广州中医药大学祈福医院应于判决生效之日起五日内向原告陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛赔偿217911.64元;二、驳回原告陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛的其余诉讼请求。本案诉讼费16068元,由原告陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛负担13272元,被告广州中医药大学祈福医院负担2796元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  判后,陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛和祈福医院不服原审判决,均向本院提起上诉。
  陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛上诉称:一、李丽清入住祈福医院的入院诊断是慢性淋巴细胞性白血病( T细胞性)IV期化疗后,出院诊断是成人T细胞淋巴瘤白血病。祈福医院诊断的成人T细胞淋巴瘤白血病与其他医院诊断的慢性淋巴细胞性白血病( T细胞性)IV期存在根本差异。祈福医院的该诊断缺乏依据,属诊断错误。二、基于病情诊断错误,祈福医院对李丽清采用的免疫三氧血回输治疗、CHOP化疗方案等治疗措施及用药不当,导致李丽清双肺感染、肺水肿、化脓性扁桃体炎及呼吸衰竭、心脏受损等症状,并最终造成李丽清死亡的严重后果。三、祈福医院在本案存在医生非法行医、病历造假、制造虚假的流式细胞免疫检查等诱骗患方接受化疗等违规行为,存在严重过错。四、李丽清获得的医疗救助金系社会慈善捐赠,原审计算医疗费扣除该笔费用缺乏法律依据。综上,陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛上诉请求:撤销原审判决,改判支持其在原审的全部诉讼请求。
  祈福医院上诉称:一、其对李丽清成人T细胞淋巴瘤白血病的诊断,系基于科学的检查作出的诊断,该诊断及据此采取的诊疗措施并无不当。二、其已积极配合进行鉴定,拟对涉案诊疗行为有无过错及其诊疗行为与李丽清死亡有无因果关系作出医学鉴定,但由于患方不配合导致无法鉴定,应由患方承担举证责任,原审判决祈福医院承担20%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。三、关于被抚养人生活费,原审并未查明被抚养人是否丧失劳动能力、有无其他生活来源以及被抚养人李尚武、陈翠媛有几名子女的基本事实,属事实认定不清。据此,祈福医院上诉请求:撤销原审判决,改判祈福无须承担赔偿责任。
  原审查明事实与本院查明事实一致,本院予以确认。
  另查明:李丽清在祈福医院的入院诊断为慢性淋巴细胞性白血病( T细胞性)IV期化疗后。在祈福医院诊疗期间,祈福医院诊断李丽清患成人T细胞淋巴瘤白血病,采取了CHOP化疗方案、“免疫三氧血回输”等诊疗措施。李丽清于2009年11月6日自祈福医院转入暨南大学附属第一医院住院,于2009年12月18日出院,出院情况:慢性淋巴细胞性白血病C期(T细胞型),好转;双肺感染,好转;化脓性扁桃体炎治愈;2型呼吸衰竭治愈。
  关于李尚武、陈翠媛的抚养人情况,陈恩生二审提交广东省建设农场办公室出具的《证明》,该《证明》证实,李尚武、陈翠媛是该农场23队退休职工,每月有低微退休金维持生活,该夫妇二人有儿女四人,李丽清(本案死者)、李亚燕、李冠瑜、李俊毅。祈福医院质证认为,关于抚养人情况应以公安局出具的户口情况为证,而收入低微也不能证实收入的具体情况,无法证明是否应支付被抚养人生活费。
  二审期间,本院再次就涉案诊疗行为的医学鉴定问题征求双方意见,患方仍以医方涉嫌非法行医及医方诊断李丽清患成人T细胞淋巴瘤白血病所做“流式细胞免疫检查”系虚构事实为由,不同意鉴定。
  原审法院一审法庭辩论终结时间为2012年6月21日。
  本院认为:原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定,就祈福医院诊疗行为方面的过错予以了明确认定,其判决理由阐述充分,本院予以确认。关于祈福医院诊断李丽清患成人T细胞淋巴瘤白血病是否依据充分或诊断是否有失医疗水准的问题。在诊断依据“流式细胞免疫检查”这一问题上,医方原因导致标本送检时间等细节的争议难以查清,使得作为T细胞淋巴瘤白血病诊断基础的“流式细胞免疫检查”的真实性存疑,进而医学鉴定上也丧失了对祈福医院的这一诊断是否有失医疗水准作出客观结论的条件。对此,祈福医院负有举证不能的责任,应认定祈福医院在对李丽清的诊疗过程中存在过错。
  诊疗行为与损害后果之间存在因果关系是医疗侵权责任的构成要件之一,诊疗行为在损害后果中原因力的大小也是认定责任大小的重要因素。祈福医院的诊疗行为不当,其对李丽清病情的发展存在不利影响属于合理性怀疑。然而,李丽清死亡的事实延至尸体火化后陈恩生才向原审法院申报‘‘李丽清的死因本案未作尸体解剖确认‘‘患方就此也负有举证责任。结合李丽清的死亡时间和在祈福医院的出院时间,原审法院全面考察李丽清入住祈福医院前后的就医经过及患方自主选择的就医行为,认为李丽清的死亡结果不能仅归咎于被告医院‘‘符合一般社会生活经验。从二审查明的事实来看,李丽清自祈福医院转入暨南大学附属第一医院住院治疗,至2009年12月18日出院时,其整体病情已好转趋于稳定。据此,判断祈福医院的诊疗行为并未直接造成李丽清的死亡或加速其死亡有其合理依据。
  综上,结合祈福医院的过错及诊疗行为在损害后果中原因力的大小等因素考虑,原审判决认定祈福医院应承担20%的赔偿责任并无不当,本院予以维持。
  关于具体赔偿项目数额的认定。陈恩生等上诉提及原审扣除医疗救助金18300元的问题,本院认为,医疗救助机构向患方发放的医疗救助金,具有捐赠性质,其受益人是患者而非侵权人,原审判决予以扣除,缺乏依据,应予纠正。本案医疗费应认定为129437.24元。
  祈福医院上诉提及被抚养人生活费的问题。广东省建设农场办公室出具的《证明》就李尚武、陈翠媛的收入情况作了说明,本院予以采纳。李丽清于2010年8月17日死亡,根据李尚武、陈翠媛、陈奕全的出生时间,三人被抚养人生活费的计算时间应为,李尚武9年零7个月,陈翠媛10年零2个月,陈奕全1年零4个月。本案一审法庭辩论终结时间为2012年6月21日,李丽清为城镇居民,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第三十五条的规定,应适用2011年度统计数据的城镇居民人均消费性支出标准计算被抚养人生活费。据此,三人被抚养人生活费应分别计为:李尚武44298元[(18489.53×9+18489.53×7/12)/4],陈翠媛46994元[(18489.53×10+18489.53×2/12)/4],陈奕全12326元[(18489.53×1+18489.53×4/12)/2]。原审认定被抚养人生活费共计333851.36元有误,本院予以纠正,本案被抚养人生活费总计应为103618元。
  原审认定其余赔偿项目数额,双方均未提出异议,经审查并无不当,本院予以确认。本案陈恩生等人的损失总额应计为877625元,祈福医院承担20%的赔偿责任即应向陈恩生、李尚武、陈翠媛、陈栅如、陈奕全等赔偿175525元。
  依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
  一、维持广州市番禺区人民法院(2010)穗番法民一初字第2656号民事判决第二项。
  二、变更广州市番禺区人民法院(2010)穗番法民一初字第2656号民事判决第一项为:广州中医药大学祈福医院应于本判决生效之日起五日内向陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛赔偿175525元。
  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  本案一审受理费16086元,由广州中医药大学祈福医院负担2255元,由陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛负担13831元。本案二审受理费14107,由广州中医药大学祈福医院负担3680元,由陈恩生、陈栅如、陈奕全、陈尚武、陈翠媛负担10487元,本院准予陈恩生等人免交。
  本判决为终审判决。

审 判 长  谷丰民
代理审判员  康玉衡
代理审判员  魏 巍
二O一三年  月   日
书 记 员  陈碧君
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